É mais comum que se imagina nas empresas os profissionais identificarem débitos intempestivos de tributos, especialmente derivados de reavaliações dos processos de apuração e auditorias tributárias.

Naturalmente o trato dado pelos contadores e suas equipes parte da imediata providência de retificação das obrigações acessórias e, por fim, arrecadar a guia de DARF acumulada de multa de mora e juros de atualização monetária. E não estão errados. Tanta convicção e certeza ao procedimento vem da característica preventiva para trato com a RFB no âmbito administrativo, ou seja, surge das medida exigida pelo fisco federal e pode ser constatado como procedimento padrão no próprio software de atualização e emissão de guias da RFB, o Sicalc. Porém, há exceções.

Fato é que a multa de mora pode não ser devida em alguns casos, o que pode ser verificado por um profissional capacitado e de confiança. É que os recolhimentos em atraso podem reunir os requisitos que ensejam a caracterização da denúncia espontânea, disposto no art. 138 do CTN, que exclui a incidência de multa moratória. Estamos falando aqui daqueles 0,33% de multa ao dia de atraso limitado a 20% sobre o valor do principal.

Este instituto, a denúncia espontânea, exige que estejam preenchidos os seguintes requisitos:

i)   Recolhimento da totalidade do débito

ii)  Acréscimo de juros moratórios

iii) Anterioridade do recolhimento em relação à instauração de qualquer procedimento, ou medida fiscalizatória, e

iv) Recolhimento anterior à declaração do tributo.

A denúncia espontânea pode ser configurada em diferentes hipóteses, uma delas aquela em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial e o pagamento do débito tributário, retifica-a, antes de qualquer procedimento da Administração Tributária, noticiando a existência de diferença a maior, promovendo a quitação concomitante. Ou seja, nestes casos a multa de mora também não é devida, ainda que a administração fazendária assim não reconheça. É o que decidiu o STJ no REsp nº 1.149.0223, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos. E existem diversos outros julgados dos Tribunais pátrios neste sentido.

No mesmo sentido aplica-se o artigo 138 do CTN nos casos em que o pagamento do débito ocorre mediante apresentação de declaração de compensação (Dcomp), já que este se equipara ao pagamento por extinguir o crédito tributário, conforme determina o art. 56, II do CTN e o art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Também haverá espontaneidade da denúncia quando o contribuinte quitar todos os débitos em atraso (somados aos juros de mora), ainda que por compensação e mesmo que após a retificação, desde que o seja antes de informar as operações por meio de DCTF, e tudo isso sem que tenha sido deflagrado qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, quando, então, a multa de mora se torna indevida.

Em muitos casos, entretanto, por ser uma posição dos tribunais, torna-se imprescindível uma medida judicial para que o contribuinte tenha segurança no não pagamento da multa e na repetição/compensação dos valores indevidamente recolhidos à título de multa de mora.

Medidas Imediatas e Desafios

Quem busca os instrumentos digitais para geração de guia ou providencia declaração de compensação vai entender que no âmbito das ferramentas disponíveis isso não é possível. O Sicalc por exemplo não aceita gerar o DARF em código de barras sem o cálculo da multa de mora, e isso passa a ser um problema.

Fato é que a RFB, embora conhecedora do direito do contribuinte, não favorece nas medidas que viabilizem o gozo ao artigo 138 do CTN. Assim, a Garcia & Moreno, considerando o porte dos nossos clientes e os riscos desnecessários que podem ser imputados pelo órgão (bloqueio de CND, p.e.), entende que o melhor caminho é se antecipar aos fatos com recurso à instância judicial para conquista de um mandado de segurança. Nesse caso, mesmo que a arrecadação ocorrer com a multa de mora, de imediato a mesma será considerada "pagamento indevido ou a maior" e será objeto de compensação com outros débitos administrados pela RFB.

Àqueles que sofrerem com o surgimento de débitos intempestivos indicamos não realizar o pagamento das guias (nem apresentar os débitos em obrigações acessórias e DCTF) sem uma análise prévia da equipe Garcia & Moreno. Se for o caso indicaremos os passos e medidas a serem adotadas para que nossos clientes não sofram a imputação da pena (multa de mora).

Caso isso já tenha ocorrido também é possível medida para buscarmos os valores, porém, sempre dependerá de um estudo para subsidiar as condições de direito do contribuinte. Considerando que a multa de mora pode chegar a 20%, estamos falando de valores significativos nas instituições.