Desde há muito tempo existe dúvida quanto ao tributo incidente sobre a venda de softwares, se Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) ou Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação (ICMS). Aquele de ordem municipal, cuja alíquota atinge o patamar máximo de 5%, e do outro lado, tributo estadual cuja alíquota máxima pode chegar a 18%.

Daí já se vê a luta dos fornecedores desses programas digitais em ver reconhecida a tributação de ISSQN. E, por outro lado, a luta dos entes estaduais em não perder significativa receita.

Tínhamos um entendimento antigo da Suprema Corte à respeito do assunto: quando o programa digital fosse desenvolvido por encomenda ao cliente, incidia ISSQN, pois haveria indiscutível prestação de serviço para o desenvolvimento daquele software a atender a demanda do cliente; já quando o programa era vendido em prateleira (para os mais jovens: antigamente os softwares padrões eram vendidos em CD-ROOMs em lojas do ramo de informática), então incidiria ICMS, pois efetivamente o que existia era circulação de mercadoria.

Atualmente não se comercializa assim, tudo é “baixado” on-line ou encomendado desenvolvimento de tecnologia digital. Em ambos os casos o que ocorre é cessão de uso ou licença, ressalvados os direitos de autoria. Portanto, na tese defendida pelos contribuintes: não existe transferência de titularidade do software, de forma que não há que se falar em incidência do ICMS.

Poderia levantar o debate de estar se entendendo a cessão de direitos como prestação de serviços, mas o Supremo Tribunal Federal ao enfrentar a celeuma entendeu que por trás da cessão de direitos existe todo um engenho humano no desenvolvimento daquele programa disponibilizado. Ademais, o suporte técnico (help desk) ou as atualizações do programa adquirido, também requerem esforços humanos traduzidos em prestação de serviços.

Ademais, o ISSQN não pode ser traduzido como um imposto residual (se não é ICMS, é ISSQN), mas, conforme determina a Constituição Federal os conflitos sobre sua incidência devem estar resolvidos por Lei Complementar, nesse caso a LC 116/2003.

E, seguindo essa diretriz, o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador, tanto para os softwares padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de download ou por acesso em nuvem, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC 116/2003, sem prejuízo de que no caso do modelo software as a service outras utilidades disponibilizadas ao usuários possam ser desmembradas do licenciamento e submetidas à tributação nos subitens 1.03 e 1.07.[1]

Seguindo, portanto, esse novo pensamento, o STF assim decidiu: Incide apenas o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e não o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os “softwares” padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de “download” ou por acesso em nuvem.

Mas, mais importante que isso, é imperioso destacar a modulação dos efeitos dessa decisão, que respeitará os atos jurídicos perfeitos e acabados, isto é, não caberá repetição de ICMS nos casos que foram assim cobrados, ou nova cobrança pela municipalidade a fim de receber ISSQN, ressalvados os casos de bitributação, em que o ICMS deverá ser restituído.

Logo, este entendimento se aplicará aos fatos geradores futuros e aqueles que ainda não tiveram seu tributo recolhido:

- as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais, cabendo entendimento pelo ISSQN tão somente; e

- impedimento de cobrança de ICMS aos fatos geradores ocorridos até a véspera do julgamento e ainda não tributado ou pago (24/02/2021).

[1] Informativo STF 1007/2021